Análisis del Fallo de la CSJ que declaró inconstitucional el Contrato entre Panama Ports Company y el Estado

Para iniciar será necesario hacer un breve recuento de las demandas de inconstitucionalidad en cuestión que han sido dirimidas a través del fallo: la primera fue presentada por iniciativa de dos abogados de la localidad, los licenciados Norman Castro y Julio Macías, quienes actuaron en sus propios nombres. La segunda fue presentada por el abogado Antonio Moreno, actuando en nombre de la Contraloría General de la República.

Ambas buscaban que se declarase como inconstitucionales tanto el Contrato – Ley, así como sus Adendas (del 2005, 2010 y 2012) y en especial su prórroga automática, la cual habría sido pactada en el Contrato firmado por representantes del Estado a través del gobierno central y posteriormente refrendado por la Asamblea Legislativa, y por el otro lado el Representante Legal de la empresa PPC para aquel entonces.

Entre las principales cuestiones que fueron alegadas en las demandas, destaca que existe una vulneración de las disposiciones constitucionales a través de la cláusula 2.1 del Contrato, la cual dispone que el Estado debe consultar y requerir aprobación previa de la empresa, para otorgar cualquier concesión futura sobre terrenos del Estado. En este contexto, estimaron que se atenta contra la soberanía que ejerce el Estado panameño sobre todo su territorio, el que está sujeto a su gobierno y no debe requerir consentimiento ni aprobación de una entidad privada para ser dispuesto libremente.

De la misma forma se alega que el Estado tiene plena facultad para decidir y determinar las decisiones sobre concesiones futuras. Se expresó igualmente que a través del Contrato se limitaba la capacidad del Estado para regular de manera eficaz el sector marítimo y portuario, que son clave para la economía del país.

Otro de los principales ejes críticos de las demandas fueron entorno a las cláusulas del Contrato que establecieron que la empresa PPC y sus subsidiarias gozarán de exoneraciones, derechos y privilegios respecto al pago de todo tipo de impuestos y contribución a favor del Estado, lo que crea fueros y privilegios en perjuicio de cualquier persona con obligación de pagar tributos al Estado, en detrimento del artículo 19 de la Carta Magna.

En un sentido similar, se expresó que el contrato antepone los intereses económicos particulares frente al interés público y la protección de los bienes públicos, ya que en su contenido se denotaba una inminente desproporción en las relaciones contractuales contraídas en perjuicio del Estado y en beneficio de los intereses particulares de la empresa PPC. Aunado a lo anterior, lo demandantes alegaron también en contra de la baja participación accionaria del Estado, que es del 10%, aseverando que al ser el propietario de los puertos debería tener una participación más significativa.

Cabe iniciar destacando que para la fecha en que se negocia y firma este Contrato, regía la Ley de Contrataciones Públicas de 1995, que establecía como principios rectores de la contratación la transparencia, economía, responsabilidad, equilibrio contractual, entre otros.

El Contrato le otorgó a Panamá Ports Company en concesión los puertos de Balboa y Cristóbal para el desarrollo, construcción, operación, administración y dirección de las terminales de contenedores, ro-ro, de pasajeros, carga a granel y carga general. La Corte, sobre lo anterior, reconoce que los puertos pueden ser objeto de concesión, como en efecto se hizo, pero la misma se encuentra condicionada a que tengan como finalidad el Bienestar Social y el Interés Público, según lo establece la Constitución en los artículos 258 y 259.

La Corte destaca la importancia de que ambos principios, el bienestar social y el interés público, guíen a la contratación estatal y desemboquen en cláusulas que resulten beneficiosas para el Estado con incidencia en la colectividad, los cuales reconocen como principios sine qua non que han de caracterizar toda concesión. La Corte Suprema de Justicia estipula que en las cláusulas del Contrato se identifica un trato privilegiado para la empresa a través de las concesiones y opciones que se garantizaron en su favor. Además de que se impide a otros agentes económicos del sector portuario y logístico, a través de un proceso de contratación pública, presentar ofertas que pudieran representar para el Estado mayores ventajas y beneficios económicos.

El Contrato además le concedió a la empresa la posibilidad de explotar la actividad en las áreas concedidas sin que ello implique ningún tipo de obligación económica (a través de las exenciones fiscales), lo que a todas luces representa protección al patrimonio financiero de la empresa, en detrimento de los intereses del Estado. Dichas estipulaciones constituyen un desequilibrio que origina una inclinación desproporcionada en favor de la empresa y en perjuicio de las arcas del Estado y del interés público, por no constituir una retribución justa.

La Corte declara que es palpable el desequilibrio contractual, visto a través de los privilegios y prerrogativas concedidos a la empresa, así como una ausente contraprestación justa y equitativa para el Estado. Las estipulaciones del contrato muestran una lesión al orden constitucional que impone que las concesiones tengan como norte y finalidad el bienestar social y el interés público, sumado a la inobservancia de formalidad, principios y reglas que dirigen a la contratación pública.

El examen del Contrato Ley ha permitido a la CSJ determinar que los términos y condiciones pactados quedaron supeditados a la discrecionalidad de la Empresa, lo que origina la supresión del poder soberano que ostenta el Estado. Es muy importante destacar un reconocimiento que hace la Corte sobre la naturaleza de la contratación pública, y es que la misma no está subordinada a los preceptos legales que rigen la contratación civil entre privados, toda vez que en los actos en los que participa la Administración, regirán otros principios rectores.

Es decir, que los contratos en los que participa el Estado son distintos en cuanto a su negociación, pacto y cumplimiento de los que pueden celebrarse entre los particulares, sean personas jurídicas o naturales.

Otro de los puntos clave en torno al cual la CSJ hizo pronunciamientos fue sobre la estipulación contractual pactada entre las partes que otorgaba la opción de una prórroga automática del contrato por otros 25 años bajo los mismo términos, supeditada únicamente al correcto cumplimiento del mismo (sin más detalles sobre mecanismos de verificación). La Corte destaca sobre esto que no se le permitió a la Contraloría General de la República ejercer su función fiscalizadora, al tratarse de actos de manejo de fondos y otros bienes públicos.

La Corte consideró prudente hacer un recuentos de los actos administrativos previos a que se diera esa virtual aprobación automática de la extensión del Contrato: En el año 2021 la Autoridad Marítima de Panamá (AMP) emitió una certificación a favor de la empresa PPC certificando el cumplimiento de las obligaciones básicas contractuales y la vigencia de la prórroga automática. Esto sucedió luego de que la propia empresa hiciera una solicitud a la entidad, con base en auditorías que la misma hubiera efectuado en conjunto con la Contraloría (en el año 2021 se encontraba bajo la administración de Gerardo Solis).

Tanto la Contraloría como la AMP bajo las gestiones de los años 2020 y 2021 emitieron una serie de actos administrativos (notas, resoluciones, y similares) con el fin de concluir y declarar que la empresa había cumplido con sus obligaciones básicas y las adendas.

Sobre todo esto la Corte Suprema de Justicia se pronuncia diciendo que si bien no se puede dejar de reconocer la existencia de dichos actos preliminares, lo cierto es que ellos no tienen la virtud de cumplir por sí mismos con las condiciones y trámites que perfeccionara y dieran validez a acto de extender la vigencia de la concesión y no producen la efectividad jurídica del acto de la prórroga, principalmente por no reconocer la necesidad de renegociar las condiciones.

Luego de haber realizado el examen del Contrato – Ley la Corte ha concluido que es lesivo para los intereses de la colectividad que devienen en violaciones directas del orden público, lo que contraviene la Carta Magna. Esto significa que el efecto de esta decisión de inconstitucionalidad debe ser interpretada en el sentido que no existe concesión. La Corte, de conformidad con el principio de interpretación constitucional de universalidad, ha declarado la inconstitucionalidad del Contrato Ley, así como de sus tres adendas, por vulnerar 8 artículos de la Constitución.

Adicional a los postulados finales de la corte sobre este contrato en específico, se debe tener en cuenta que quedará marcado de ahora en adelante a través de esta jurisprudencia un nuevo panorama a observar, con el desarrollo de conceptos claros, en materia de contratación pública, en especial sobre las concesiones que otorga el Estado, pero en general para la contratación con la administración a futuro. Será importante tener en cuenta los tópicos abordados por la CSJ en consideración del futuro de las inversiones internacionales en el país, garantizando que se tomen en consideración a la hora de discutir sobre la seguridad jurídica.