El Estado ante el Arbitraje Internacional con Panamá Ports Company: ¿Soberanía Constitucional o Protección de Inversiones?

El arbitraje es un mecanismo de solución de controversias, mediante el cual las partes de una relación jurídica -que generalmente es contractual- deciden que sus diferencias, disputas o controversias, actuales o futuras, sean resueltas, de manera definitiva y vinculante, por un tercero llamado árbitro o tribunal arbitral. (Santiago Talero Rueda, 2022).

El arbitraje no pretende suplantar a la justicia ordinaria en la solución de divergencias netamente legales, sino que se ofrece como mecanismo alterno, de suerte que sean las propias partes, de antemano o luego de suscitada alguna controversia, quienes decidan cómo y quienes resolverán tales disputas. (Miguel Ángel Clare González-Revilla, 2019).

En términos un poco más simples el arbitraje es un método alternativo para la solución de conflictos, y se dice alternativo, porque viene a ser particular y diferente del método tradicional de la justicia ordinaria (es decir, interponer una demanda civil). Cuando hablamos de Tribunal Arbitral, nos referimos a algo distinto que a un juzgado o corte local, ya que estos son de carácter privado (las demandas civiles se ventilan en tribunales locales como los juzgados de circuito en Panamá).

Una analogía para comprender fácilmente el arbitraje: Imaginemos que nos encontramos ante un partido de fútbol entre Panamá y PPC. Como en todo partido, se espera que concurra la asistencia de árbitros que conocen debidamente las reglas establecidas con carácter internacional, y que las aplicarán de manera imparcial. Por ende, si un jugador en representación de un equipo comete una falta, el o los árbitros tienen la posibilidad de tomar control de la situación, así como a tomar medidas para remediar, no sin antes haber realizado el correcto análisis de todos los aspectos. Lo más importante es que, al sonar el pitazo final del tribunal, ese resultado es definitivo y obligatorio. No hay prórrogas ni otros partidos para reclamar.

En el Contrato Ley 5 de 1997, mismo que fue negociado por representantes del Estado y de la empresa, firmado por el entonces Ministro de Comercio e Industrias en representación estatal y por el Gerente General y un Apoderado por parte de la empresa, se acordó entre las partes una cláusula arbitral, que se lee tal cual vamos a ir analizando por secciones: 

“3.4 Arbitraje. Las Partes declaran su firme propósito de examinar con el ánimo más objetivo y amigable, todas las divergencias que puedan surgir entre ellas en relación con este contrato, con miras a solucionarlas.”

Lo anterior suele ser una práctica bastante estandarizada en los negocios internacionales, en el que las partes se comprometen inicialmente a dirimir cualquier controversia que surja a futuro en relación al contrato bajo términos “amigables”. En principio, la intención de un compromiso de esta naturaleza está encaminada a prever que ante los escenarios de choque en cuanto a la interpretación de preceptos consagrados en el propio contrato, se intente de manera inicial los acercamientos respetuosos y abiertos entre las partes a través del diálogo y la conversación, desde una perspectiva objetiva. Sin embargo, el contenido textual no representa aún un compromiso para someter las controversias al arbitraje, eso a continuación:

“… En caso de cualquier conflicto entre EL ESTADO y LA EMPRESA que surjan en relación con este contrato y que no pudieren ser solucionados en la forma antes indicada, dentro de un período de veinte (20) días calendario contados desde la primera comunicación escrita enviada por fax por cualquiera de Las Partes en relación con el conflicto deberán ser sometidos a arbitraje de acuerdo con las Reglas de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC).”

En lo anterior queda expresamente consagrada la disposición de someter los conflictos en relación con el contrato al arbitraje, previendo el contenido de la cláusula arbitral. Las partes seleccionan además someterse voluntariamente al tribunal arbitral que denotan y las reglas procedimentales de la institución: La Cámara de Comercio Internacional (ICC por sus siglas en inglés). 

Esta organización tiene su sede en París, Francia. Posee en su organigrama la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, que fue creada en 1923, y que cuenta con un alto prestigio global en la resolución de conflictos internacionales.

“El tribunal de arbitraje tendrá su sede en la ciudad de Nueva York y el proceso de arbitraje se realizará en el idioma inglés.”

Las partes convienen que la sede arbitral sea Nueva York, considerada una de las jurisdicciones más ‘pro-arbitraje’ del mundo, donde la Convención de Nueva York de 1958 y la Ley Federal de Arbitraje de EE. UU. (FAA) ofrecen un ecosistema de seguridad jurídica inigualable para la ejecución de laudos.

“Si alguna de las partes, habiendo sido debidamente notificada, se abstuviere de comparecer u obtener un aplazamiento, el arbitraje podrá continuar en ausencia de dicha parte y el fallo pronunciado en tal proceso tendrá plena validez. Las decisiones del tribunal arbitral se tomará por simple mayoría.”

Básicamente con esto las partes aceptan que el proceso de arbitraje puede avanzar aún sin el comparecimiento de una de ellas a participar activamente en el desarrollo procedimental si hubieren sido debidamente notificadas, es decir si estuvieran anuentes de la existencia del proceso de acuerdo a las formalidades. Si este fuera el caso, las partes pactan que igualmente el fallo o laudo arbitral emitido por el tribunal será válido y de cumplimiento obligatorio. En cuanto a la mayoría, por matemática simple, si han de decidir sobre el tema 3 árbitros y estos no estuvieran todos de acuerdo para las cuestiones procedimentales o emitir un fallo unánime (todos en el mismo sentido), con dos de tres se podrá accionar.

“Los fallos del Tribunal serán finales, definitivos y de obligatorio cumplimiento para las partes”.

Esta estipulación contractual viene ligada estrechamente a lo que mencionamos en el párrafo anterior: que las partes se someten a los criterios, decisiones y resoluciones dadas por el tribunal arbitral al cual se han adscrito (ICC) de manera voluntaria, reafirmando que su fallos son finales y definitivos, es decir que a la decisión emanada del laudo arbitral no cabe mayor recurso o reclamación posterior frente a otra autoridad o institución.

No obstante, ante la actual declaratoria de inconstitucionalidad, esta estipulación se convierte en un punto de fricción crítica; pues mientras la empresa buscará hacer valer la cláusula de separabilidad del convenio arbitral para exigir su cumplimiento, el Estado deberá argumentar que la caída de la Ley 5 arrastra consigo incluso la competencia de los tribunales locales para dar vida a un laudo derivado de un contrato que la máxima instancia judicial ha borrado del ordenamiento.